费鸣：信息网络买卖合同纠纷中消费者异常交易行为的审查路径及经营者单方解除权的合理边界探析
作者简介
费鸣，上海市第二中级人民法院民事审判庭庭长，三级高级法官
李博雅，上海市第二中级人民法院民事审判庭法官助理
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信息网络买卖合同纠纷中消费者异常交易行为的审查路径及经营者单方解除权的合理边界探析
——耿某诉某商贸有限公司信息网络买卖合同纠纷案
裁判要旨：
信息网络买卖合同纠纷中，对于经营者以消费者存在异常交易行为为由主张具有合同解除权的，应审查其合同对异常交易行为的约定。在约定较为宽泛的情形下，应按照一般消费者的认知标准进行判断，可从消费目的及消费手段两方面进行审查。对于消费目的，可从购买种类及数量、购买频次和登录操作三个方面加以考量；对于消费手段，可从消费者发送购买请求的种类、发送请求的峰值、发送请求的频率三个方面综合判定。即审查消费者是否属于为正常消费需求而登录、浏览、加购，其交易频次、数量等是否超出了一般消费者进行网络购物所应有的范围。经营者未能举证消费者存在上述行为而以此为由取消订单的，构成违约。
【案 情】
耿某诉称：耿某于2021年1月11日在某商贸公司官网订购一款吊饰，耿某付款成功后并收到某商贸公司短信确认，耿某、某商贸公司之间的买卖合同合法成立、生效。某商贸公司于2021年1月11日在未提前与耿某协商的情况下无故单方面终止履行前述生效订单，拒绝发送订单内耿某所购货品，并通过支付宝将耿某支付的货款总计4,600元退回耿某支付宝账户。故耿某成讼。
某商贸公司辩称，耿某在某商贸公司官网创建账户、下订单并付款时，同时视为接受了一般销售条款中有关某商贸公司有权取消订单的规则。由于耿某账户关于涉案订单的行为数据相较于一般消费者存在多项异常，某商贸公司有理由怀疑耿某账户的操作者违反一般消费条款的约定，属于刷单行为。某商贸公司取消涉案订单并退款，是行使合同约定的解除权，不存在违约行为。
一审法院认定事实：2021年1月11日，耿某在某商贸公司运营的网站下单，订立编号为的买卖合同，主要内容为：耿某系买方，某商贸公司系卖方，买卖标的物为中号吊饰（SKU:）一只、颜色、杜鹃花色，价格为4,600元。耿某通过支付宝平台向某商贸公司支付全部货款。某商贸公司向耿某发送短信，内容为“……您的订单准备完成后，您将收到发货讯息。如需其他帮助，敬请致电某商贸公司中国服务中心。此货品需要7-10个工作日进行配送。如遇缺货，某商贸公司有权解除订单且无需为订单解除而承担任何法律责任。如您不同意上述条款，请立即联系某商贸公司客服人员取消订单并获取退款。”
2021年1月14日，耿某收到某商贸公司通过支付宝平台支付的退款后登陆某商贸公司运营的网站查看，得知前述订单已被某商贸公司取消。
二审法院经审理查明，消费者在某商贸公司网站创建用户账户时有提示：创建账户，您即同意接受《一般销售条款》，并同意您的个人资料遵照某商贸公司隐私政策进行处理。其中，《一般销售条款》字样通过下划线予以标注，使用超链接的方式予以展示。其中，第2.2条第8款约定：“如用户与某商贸公司之间就先前的订单存在争议、或某商贸公司有理由怀疑该用户违反了销售条款的规定、或存在欺诈行为或其他违法行为，为解决争议、厘清事实，某商贸公司保留在相关争议解决前延迟发货，及在不违反法律强制性规定的范围内取消用户已确认订单的权利”。第6.2.3条约定：“在下列情况下，某商贸公司有权取消用户的订单，并无须承担任何责任或提供任何补偿；若用户已付款的，某商贸公司会通过原付款方式向用户退回用户已支付的相关货款：……用户在购买商品过程中存在欺诈或任何侵犯其他用户正当权益、破坏或扰乱本网站运营秩序及系统安全等行为（例如，使用刷单软件多次下单重复购买、抢购商品，影响其他正常用户的购买机会）；某商贸公司合理认定的违反或规避本销售条款、本网站其他相关条款、条件、政策或规则的行为或其他违背公平和诚实信用原则的情形……”，相关内容使用加粗字体方式予以标识。
消费者通过某商贸公司网站将商品加入购物车时，在“加入购物袋”键上方，有“您理解并承诺，通过本网站购买的产品应基于合理自用的消费需求，不可意在转售，亦不得通过非正常手段抢购、刷单或干扰本网站正常运行，您理解并同意，任何时候，一旦某商贸公司发现您违反上述承诺，某商贸公司有权在不另行通知您的情况下，直接采取包括但不限于冻结账户、限制购买、取消订单等措施。如需其他帮助，敬请致电某商贸公司中国服务中心”字样。在“结算”键上方，亦有类似内容。在“确认并付款”键上方，有“我已仔细阅读、理解并接受某商贸公司网站的隐私政策及一般销售条款……”的内容，从页面设置上，需进行勾选才可进行付款。
法院另查明，耿某曾在某商贸公司网站订购8单商品，其中2020年12月16日、2021年1月6日、2021年1月12日共三单，耿某未支付成功自动取消；2020年12月7日、2020年12月16日共两单，某商贸公司发货（12月7日的订单商品耿某退货，12月16日的订单商品耿某确认收货）；2020年12月12日、2021年1月11日共三单，某商贸公司取消订单。
【审 判】
一审法院作出判决：耿某的全部诉讼请求，不予支持。
上海市第二中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。
生效判决认为：本案争议焦点为：一、《一般销售条款》第6.2.3条是否属于格式条款，条款是否具有法律约束力; 二、耿某是否存在刷单等异常交易行为，某商贸公司是否可据此行使约定解除权。
关于争议焦点一。首先，涉案条款构成格式条款。涉案条款系在《一般销售条款》中，系某商贸公司事先拟定的示范性文本，对所有创建账户的消费者普遍适用，其内容并未事先与当事人协商确定，应认定为格式条款。其次，该条款有约束力。该条款应认定为与消费者有重大利害关系的条款，作为合同提供者的某商贸公司应尽到提示义务。某商贸公司对用户在创建账户、加购、结算、确认并付款等界面设置了提示流程，并对涉案条款采取字体加粗、下划线等方式进行提示，综合考量条款形式、提请注意方法、提请注意程度等因素，应认定某商贸公司已对涉案格式条款尽到提示义务。
关于争议焦点二。某商贸公司在其相关页面并未对其现主张的异常交易行为的标准作出明确说明，在此情况下，应该按照一般消费者的认知标准进行判断，即是否属于为正常消费需求而登录、浏览、加购，其交易频次、数量等是否超出了一般消费者进行网络购物所应有的范围。
首先，从请求次数分析，某商贸公司计算请求次数的类型较为宽泛，时间跨度亦较大，结合网络购物的特点，某商贸公司所主张的请求次数，尚难以认定系属异常交易行为。且某商贸公司对于刷单行为的界定前后矛盾，缺乏明确合理的判定标准。其次，从所购买商品的数量、种类等是否符合为自身消费所用的特点分析，耿某其所购买的商品均系单件、单次购买，且品类亦有所不同，并非大量重复购买，难以认定属于交易异常。最后，从耿某登录、验证情况分析，同一住户使用电脑、两部手机登录而会存在三个IP地址，具有合理性，虽然耿某的交易行为触发机器人验证，但其在某商贸公司网站设置的认可时间内完成并通过了验证，某商贸公司主张交易异常，缺乏合理性。
综上，因某商贸公司未能证明耿某存在异常交易行为，其主张依照异常交易相关条款行使合同约定解除权，缺乏事实依据，其取消订单，构成违约。
【评 析】
本案系一起典型的网络服务合同成立后经营者以消费者存在异常交易为由取消订单而引发的纠纷，在经营者对异常交易的认定标准约定不明的情况下，应按照一般消费者的认知标准进行判断，从消费目的及消费手段两方面进行审查，实现经营者管理权限边界和消费者权益保护的平衡。
一、订入审查：用户协议中条款的性质和义务履行
（一）确定相应条款的性质
1.为重复使用而预先拟定是格式条款的形式要件。格式条款多出于便捷交易和降低成本的经济功能考虑，是为某一类交易事先拟定，例如购房合同基本为房地产开发商事先拟定的示范性文本，其公平性受到较多质疑和诟病。
2.订立合同时未与对方协商是格式条款的实质要件。不可协商性是格式条款的本质特性，实践中可能存在虚假协商的情况，如果相对方在协商的过程中没有改变条款内容的机会和能力，完全处于依附地位，并非真实而有意义的协商。
本案中，《一般销售条款》中的涉案条款，系某商贸公司事先拟定的示范性文本，对所有创建账户的消费者普遍适用，其内容并未事先与消费协商确定，消费者只能被动地选择全部接受或者拒绝，符合格式条款的构成要件。
（二）提供格式条款的一方的义务履行
1.提示义务的履行范围
“与对方有重大利害关系”的内涵和外延较为模糊，《民法典合同编理解与适用》认为：《民法典》第四百七十条列举的合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款均属于与对方有重大利害关系的条款。其中加重对方责任、限制对方主要权利的条款，当然属于与对方有重大利害关系的条款。然上述条款可能占合同篇幅较多，故在不同合同类型中，应结合法律精神、立法目的和社会需要等因素具体判断。
2.提示义务的履行方式
从社会一般人的标准出发，格式条款的提示应满足外观显著、标识醒目、内容明确几个特征，以此为标准判断是否达到足以引起相对人注意的程度。网络用户协议采用线上文本形式，应考虑条款外观、标识形式、提示语言等因素，结合网络购物便捷的交易特点综合判断。
本案中，某商贸公司规定的条款可能导致消费者获得相应产品和服务的合同目的落空，应认定为与消费者有重大利害关系的条款。某商贸公司对用户在创建账户、加购、结算、确认并付款等界面设置了提示流程，并对涉案条款采取字体加粗、下划线等方式进行提示，应认定某商贸公司已对涉案格式条款尽到提示义务。
二、实质审查：消费者异常交易行为的判定路径
笔者以关键词进行裁判文书检索，“异常交易”和“交易异常”多涉及证券虚假陈述责任纠纷、期货强行平仓纠纷、期货经纪合同纠纷等案由，“刷单”与炒信、虚假交易、虚假评价等词语高频相伴。故本案并非通常意义上界定的“异常交易”和“刷单”，有其特有的内涵，需结合案件具体情况进行分析。
本案中，因《一般销售条款》的约定模糊，未对异常交易行为的标准作出明确说明，某商贸公司事后亦未公布其评判标准，导致经营者和消费者对交易异常的标准各持己见。如何判断何为异常交易行为，一方面，应按照格式条款所使用的语句，结合用户协议的相关条款、性质、目的及诚实信用原则，综合认定。另一方面，因格式条款针对的是不特定人群，并不局限于单个相对方的意志和利益，因此应按照一般消费者的认知标准进行判断，采用的是相对方平均、合理的理解标准，即客观合理性标准。《一般销售条款》中使用了“欺诈行为或其他违法行为”“欺诈或任何侵犯其他用户正当权益、破坏或扰乱本网站运营秩序及系统安全等行为（例如，使用刷单软件多次下单重复购买、抢购商品，影响其他正常用户的购买机会）”“其他违背公平和诚实信用原则的情形”“通过本网站购买的产品应基于合理自用的消费需求，不可意在转售，亦不得通过非正常手段抢购、刷单或干扰本网站正常运行”等表述。从提示文本的字面含义、整体逻辑和规制目的分析，案涉条款是为了保护大多数用户权利和网络环境的管理性条款，所禁止的异常交易行为有两个核心特质：1.非合理自用的消费目的，即购买行为是否超出了一般消费者生活消费的范畴。2.非正常手段的消费行为，即操作手段是否超出了一般消费者进行网络购物所应有的范围。
（一）消费目的之合理性分析
《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。从立法本意来看，《消费者权益保护法》所要保护的消费者，其实质是为生活消费需要。实践中黄牛、二手商贩等群体呈扩大趋势，对正常的交易秩序造成冲击的同时，损害顾客粘性。本案中，该品牌系享誉全球的奢侈品品牌，产品具有一定的稀缺性，现实生活中确实存在黄牛、二手商贩高价倒卖该品牌商品的现象，某商贸公司为了保护普通消费的合法权益和净化网络环境，限制黄牛、二手商贩等的购买行为无可厚非，但要注意不能将普通的消费者拒之门外。司法实践中，要综合购买商品的种类、数量、频次等是否符合为自身消费所用的特点分析。
1.购买种类及数量
黄牛、二手商贩等非合理自用的消费群体，其购买商品是为了再次投入流通环节，通过低收高抛赚取利差，属于变相的经营行为，经营行为针对的商品品种涉及范围较广，往往伴随着大量囤积商品，故可以从购买种类及数量是否超过合理自用标准来加以区分。不同品种商品的合理自用数量标准应有所差别，这与商品本身的特性息息相关，结合一般消费者的平均需求加以判断，并随着社会动态发展不断予以调整：马某与北京某信息技术有限公司网络购物合同纠纷一案，法院认为原告购买30个智能密码锁，超过了日常生活消费需要；蔡某与上海某电子商务有限公司网络购物合同纠纷一案，法院认为原告在5天内购买大豆油合计120桶，明显超过其生活消费需要；黄某与冷水江市某零食小店网络购物合同纠纷一案，法院认为原告购买即食纯手工500g阿胶糕20份，不符合正常的生活消费需求。本案中，耿某共成功下单5次，2020年12月7日下单 Zip 31双色手提包，2020年12月12日下单 Lock 18手提包，2020年12月16日下单小号吊饰，2021年1月11日下单中号吊饰，2021年1月11日下单 Lock 18手提包，耿某下单的商品为三件手提包和两件吊饰（其中2020年12月7日的手提包耿某因个人原因退货退款），上述订单系不同品种的商品，型号各不相同，尚难以认定超出合理自用的范围。
2.购买频次
随着对黄牛、二手商贩等非合理自用消费群体打击力度的加大，一次性购买大量商品往往受到诸多限制，黄牛、二手商贩开始采取“化整为零”的应对策略，即少量多次购买。此时应着重审查消费者在一定时间段内的购买次数、不同购买行为之间的时间间隔，是否明显超出一般消费者生活消费的范畴。本案中，耿某分别于2020年12月7日、12月12日、12月16日、2021年1月11日单件单次购买商品，某商贸公司亦未提供证据证明耿某存在其他购买行为，故耿某的年度购买频次并未超过5，该数值与一般消费行为相比，尚未达到在一定时间内高频购买的程度。
3.登录操作
黄牛、二手商贩逐步向着规模化、专业化的方向发展，网络独立服务器、万兆网线和多台电脑、多个账户等已经成为基本配置，为提高抢购效率，一个IP地址对应数个账户或一个账户对应数个IP地址是常规操作，因此黄牛、二手商贩往往存在不断变换IP地址和账户但又不能做出合理解释的现象，而一般消费者的账户多限于家庭成员之间，IP地址亦有手机、电脑、家庭地址和工作地址等合理出处。本案中，耿某称其供职的公司在上海及浙江嘉兴均设有办公地点，电脑装备有VPN方便在家办公，可选择上海或浙江嘉兴登陆，其通过一台电脑、两台手机操作，符合现代社会人们对电子设备的使用习惯和规律，具有合理性。
相较普通消费者，黄牛、二手商贩等群体在认知能力、信息掌握程度、风险承担能力、获得救济能力上明显更胜一筹，往往具有目的利益化、手段专业化、组织集团化等特征。经营者不能仅通过单一的指标就推定为非普通消费者，需要结合各项指征，达到高度盖然的证明程度。
（二）消费手段之合理性分析
一般来说，消费者购买商品或服务的机会应该是公平的，所有人拥有平等的机会，部分消费者如果为了提高购物的成功率而借助特殊工具进行操作，破坏正常的交易秩序，经营者可以对消费者超出合理限度的手段进行规制，同时应保持对未超过合理限度的抢购行为的必要容忍。
1.发送请求的类型
消费者的操作类型一般是多样的，其可能通过浏览、链接的反复切换对商品进行比较，然后才是加购、下单等行为，通观其整个操作过程，基本可以构建一套完整的行为流程。相比较而言，抢购软件的目的简单而直接，其行为模式会相对集中于下单类型的操作，大量重复发送同一请求，直至完成抢购任务。本案中，某商贸公司是通过对服务器收到的发出网络请求的次数进行统计，加购、浏览、刷新页面等都会被计入统计次数，并未有证据证明耿某仅进行了下单行为的单一操作。
2.发送请求的峰值
随着技术手段的发展，各种抢购软件层出不穷，其能达到的刷新速率亦在不断突破。例如，一款“某购票系统”软件可以达到200毫秒自动刷新一次，换算下来即一分钟刷新300次，而一般人的apm值大概在100+。外挂软件与正常的手动操作相比，发送请求的峰值具有两个特点，一是能够达到的峰值呈倍数增加，二是在较短的时间内冲上峰值。本案中，某商贸公司主张耿某单日请求次数最高达到850次，但并未说明其计算请求的时间跨度，是以小时还是分钟为单位计算的统计量，故难以判断是否是在较短的时间内达到峰值，无法认定超出合理限度。
3.发送请求的频率
抢购软件具有不间断刷新的特质，可以持续发送请求数小时、甚至数天不间断，而且其发送请求一般是匀速的，呈现线性规律特征。相比较而言，消费者的操作时间上限明显较短，可能因各种因素出现空白断档，且前后操作行为之间的间隔亦相对缺乏规律性，呈现发散式特征。因此经营者可以通过审查发送请求的连续性、持续性、规律性等，来有效甄别抢购软件。本案中，从某商贸公司后台数据统计来看，耿某仅在下单日进行过操作，其他统计日的操作次数很低甚至为零，单日操作的持续时间、规律特征等均无证据显示存在异常。
需与注意的是，发送请求的峰值、类型和频率不能孤立考察，需要结合来看，如果消费者借助物理手段辅助例如筋膜枪，只能短时间内提高点击频率，且程度有限，与抢购软件仍有一定差距，经营者可以通过后台数据监控，综合考量网络购物的特点、发送请求的类型、峰值、持续时间、有无间断等因素加以考量，设置认定消费手段的合理边界。
图1 消费者异常交易行为的判定路径
三、衡平路径：经营者管理权限边界和消费者权益保护的平衡
构建经营者管理权限和消费者权益保护的合理范围和限度，有利于扩大内需、促进消费和营造法治化营商环境、推动经济高质量发展的良性循环，可以从以下几个方面加以考量：
（一）合法性审查
1.程序合法
市场经济尊重双方当事人的意思自治，经营者制定用户协议时，应按照法律规定与消费充分协商后达成合意，使用格式条款的，对其中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，切实履行提示说明义务。
2.实体合法
内容规制作为用户协议格式条款的效力评价机制，可以在终端上保护消费者的合法权益，对程序审查无法过滤的格式条款做进一步的评价筛除，实现消费者权益保护的实质正义。对于预先免除经营者故意或重大过失责任的“不合理的风险分配或转嫁条款”“概括性免责条款”“自我矛盾条款”这些导致双方利益严重失衡的条款，应属无效。
（二）合理性审查
1.目的正当
经营者行使管理的权力应予以尊重，但其目的应限于维护公平竞争的交易秩序、净化网络环境、维护广大一般消费者权益等合理需要，故在认定消费者的行为是否具有规制之必要时，应结合管理目的综合加以判断。
2.公平诚信
经营者建立的评价标准体系应明确统一，并事先向消费者公布，做到全面、准确、真实。经营者需严格按照既定标准执行，不得随意变化标准，即同等情况同等处理，面对不同情况不同处理，不得恣意实施差别待遇。
（三）必要性审查
经营者采取的管理措施是否唯一，是否具有更优的替代措施，是更高层面的考量因素。经营者与消费者之间存在着博弈的关系，绝大多数情况是权益的此消彼长，应根据个案情况，综合考量总体利益的变化、利益的衡平、是否对个例明显不公等因素，选择对消费者影响最小的方式。例如经营者可以建立高性能的防护墙、限制点击的频率、限制同一IP登录用户数量、缺货商品限制下单等措施，通过事前防范代替事后处置，有效管理的同时亦能减少纠纷的产生。
图2 经营者管理权限边界的审查路径
*为方便网络发布，已删除脚注
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